Par Jean Beuve

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Vidéo 1 : La commande publique

Qu’est-ce que la commande publique ?

La commande publique est un terme générique relatif à l’ensemble des contrats publics qui sont passés par la puissance publique, que ce soit une collectivité,  un ministère ou un établissement publique comme l’université ou l’hôpital par exemple, pour répondre à leurs besoins.
Donc, s’ils ont besoin de fournitures, de construire un nouvel ouvrage ou de fournir un service, ils vont passer par des contrats.
Il faut savoir que cette commande publiquere présente aujourd’hui des enjeux considérables en raison de ces montants. Donc selon les estimations, comme celle de l’OCDE par exemple, la commande publique est estimée à 15% du PIB. Si l’on se réfère au cas de la France en 2014, avec un PIB de 2 132 milliards d’euros, cela représente presque 320 milliards d’euros par an, c’est-à-dire l’équivalent de  la masse salariale des administrations publiques.

De tels montants soulignent l’importance qu’il y a des enjeux  liés à cette dépense publique. On pourrait réaliser de manière rapide 3 milliards d’euros d’économie.

Pourquoi l’État a-t-il  recours à la commande publique ?

Lorsqu’une administration publique a besoin d’obtenir un bien, ou de fournir une infrastructure ou de fournir un service, elle va se poser la question entre faire ou faire faire.  Autrement dit, elle va se poser la question de savoir si elle produit elle-même ce bien ou si elle fournit elle-même l’infrastructure en question à long terme ou si elle fait appel à un opérateur privé. La réponse à cette question va dépendre de la nature de la transaction.
Si l’on prend l’exemple simple d’achat de fournitures,  il est assez évident que l’on va avoir recours aux marchés publics, car l’Administration a besoin pour son fonctionnement de fournitures, de stylos, de feuilles, de matériel informatique et  ne va pas produire elle-même ce type de fournitures.

Qu’en est-il lorsque le service est plus complexe ?

Si l’on passe par des services plus complexes c’est-à-dire si l’on veut construire une nouvelle infrastructure ou fournir un service public, la question, va notamment dépendre de la complexité  de ce type de services. Pour donner un exemple, des travaux ont été réalisés récemment par la fondation IGD (Institut de la Gestion Déléguée), qui publie chaque année un atlas de la gestion des services publics locaux. On y apprend par exemple que, dans le secteur du stationnement, où les actifs sont assez peu spécifiques et la qualité de service est assez facile à mesurer. Les services sont externalisés à hauteur de 62%. En revanche, toujours selon les chiffres de l’IGD en 2015, si l’on s’intéresse au secteur de l’accueil collectif de la petite enfance, où les services sont plus complexes, où la qualité est plus cruciale et surtout moins faciles à évaluer et à mesurer. On s’aperçoit que l’externalisation de ce service ne représente que 27%.

En quoi l’externalisation dans le secteur privé, change-t-elle les choses ?

Il y a ensuite un avantage plus spécifiques au fait d’avoir recours à un opérateur privé qui est la réduction des interférences politiques. En effet, les organisations publiques sont par nature beaucoup plus perméables aux interférences politiques : des travaux académiques récents, notamment un article de Zoé Le Squeren et John Moore montrent que dans le secteur du stationnement, les contrats publics sont davantage renégociés que les contrats privés et ce à l’approche des échéances électorales. Les collectivités locales ont plus fortement tendance à la renégociation des contrats dans les années qui précèdent les élections. En 2003, le Conseil de la concurrence, l’ancêtre de l’Autorité actuelle de la concurrence faisait déjà état de la propension des régies  à intégrer des considérations sociales du type maintien de l’emploi et à avoir des niveaux d’activités trop importants. En contrepartie, d’autres critères, comme la recherche de l’efficacité économiqe étaient négligés. Finalement déléguer l’activité d’un opérateur privé permet de déconnecter la question de la gestion des services publics du cycle électoral.

Lors des appels d’offres, existe-t-il des avantages « au sortant » ?

Il y a une possibilité d’avantages aux sortants dans les services publics et dans les contrats publics. Un opérateur qui a géré les services souvent sur une période assez longue, les contrats publics pouvant avoir une durée de plusieurs années, voire parfois de dizaines d’années, va bénéficier du renouvellement du contrats.  Aujourd’hui, la théorie économique essaie de trouver des solutions pour lutter contre ces situations d’avantages aux sortants,  notamment avec des mécanismes consistant par exemple à imposer une pénalité pour l’entreprise sortante. On va comparer son offre avec celle d’autres entreprises qui n’étaient pas titulaires du contrat précédemment en exigeant qu’elle soit encore plus efficace dans la proposition qu’elle va faire à l’autorité publique lors de l’appel d’offre. Par exemple, on va en diminuer les attentes que l’on peut avoir dans sa réponse de 10%. L’idée est effectivement finalement de lutter contre le phénomène d’avantages bénéficiant autrement d’un avantage décisif sur toutes les autres.

Vidéo 2  : Avantages et Inconvénients des prestataires privés

Quel est l’intérêt du recours aux opérateurs privés pour la gestion des services publics ?

L’intérêt, dans le cadre de la gestion des services publics, d’avoir recours à un opérateur privé prend sa source dans différents types d’explications économiques. En premier lieu on va trouver des explications génériques, c’est-à-dire qui ne sont pas spécialement liées à la gestion des services publics, : toute forme d’externalisation, qu’elle concerne une entité privée ou une entité publique, présente des avantages. La principale raison  de l’externalisation est un manque de compétences.On va donc chercher chez le partenaire les compétences dont on dispose en interne. Si l’on applique ce principe à la gestion des services publics, l’intérêt pour la puissance publique est de pouvoir se focaliser sur son cœur de métier, c’est-à-dire le suivi et le contrôle de la fourniture de l’infrastructure et du service public : la puissance publique va pouvoir confier la production du service à des entreprises privées disposant de l’expertise et du niveau d’efficacité requis. Des économies d’échelle pourront être réalisées si le prestataire,  répartit leur certains coûts sur des quantités plus importantes.  A titre d’exemples, pour la collecte des déchets, il est très fréquent de voir plusieurs villes se regrouper autour d’une structure intercommunale pour passer ensuite un contrat avec un opérateur privé.  Cela va évidemment être moins coûteux que la situation où chacune de ces petites villes se doterait en interne de moyens humains et techniques pour assurer la collecte des déchets.

Existe-t-il d’autres formes d’économies ?

Il y a également des économies d’expérience puisqu’il y a des opérateurs privés qui intervenant dans la gestion de ce type de service ou la production de ce type d’infrastructure, qui ont développé des compétences au fil du temps et pu mettre en place  en fonction des difficultés rencontrée des routines organisationnelles qui les rende plus efficaces ont pu être développées. Enfin, des économies d’envergure peuvent être réalisées à chaque fois que la gestion de différents types d’activités  nécessite des compétences similaires et donc une entreprise qui disposerait de ces différentes compétences seraient plus à même de réduire les coûts. Un exemple très parlant d’économie d’envergure s’observe fréquemment dans le secteur de l’eau, où l’on va confier à un même opérateur privé, les tâches distinctes de production de distribution et de traitement :  un certain nombre d’équipements productifs sont imparfaitement divisibles et il est économiquement avantageux de confier la gestion de ces différentes étapes à un même partenaire.

Y-a-t-il des formes d’incitations à ce dispositif 

On peut rajouter à cela, l’effet des incitations, question largement étudiée en économie, et ceci et pour deux raisons :

• La première c’est l’effet concurrence les marchés sont attribués par appel d’offres. L’autorité publique va exprimer ses besoins, faire une publicité et lancer un appel à candidature pour que différentes entreprises répondent. Ces entreprises vont entrer en concurrence et proposer l’offre la plus économiquement avantageuse pour l’entreprise publique à condition bien sûr d’être en mesure d’éviter et de détecter les phénomènes d’entente ou de collusion.
• Le deuxième avantage qui est lié à la concurrence est le partage du risque. Autorité publique qui décide de déléguer la gestion de son service va opérer un transfert du risque de la puissance publique vers l’opérateur. Dans un contrat de possession., par exemple dans le secteur du stationnement l’entreprise se voyant concéder la production puis la gestion du service va internaliser les risques : elle va par exemple prendre à en charge les risques éventuels concernant la fréquentation du parking.

Vidéo 3 : La négociation des contrats publics

Pourquoi les contrats publics sont si souvent renégociés ?

Ce n’est pas du tout un phénomène nouveau puisque, déjà dans les années 2000, des travaux avaient été menées par Jose Luis Guasch à la Banque Mondiale sur des contrats de concessions en Amérique Latine, montraient qu’en moyenne entre 60 et 90 des contrats étaient renégociés. Des résultats assez similaires pouvaient être constatés en France. Des travaux plus récents dans les années 2010 réalisés en France dans le secteur autoroutier ou dans le secteur du stationnement montrent des taux de renégociation de 40 à 70%. Ces renégociations occasionnent des dépassements de coût et également des retards. Les contrats de délégation de service public ont souvent mauvaise presse Dans les années 2010 des contrats autoroutiers ont dû être renégociés. On peut également penser à l’exemple de l’hôpital sud-francilien, qui regroupe toutes les difficultés que l’on pourrait avoir dans un contrat de délégation de service public : problèmes initiaux de définition des besoins, comportements potentiellement opportunistes des acteurs privés et  interférences politiques.

Les renégociations sont-elles toujours négatives ?

En réalité, l’on peut avoir deux visions de la renégociation de ces contrats de service public, d’un côté une vision négative qui est liée à l’opportunisme des parties contractantes :

• L’opportunisme peut tout d’abord venir de de la partie privée : l’opérateur cherche à renégocier ex-post les conditions contractuelles de manière à augmenter son bénéfice, ce qui peut se traduire par des hausses de tarifs ou une diminution des investissements. Ce qui permet à l’opérateur de renégocier de manière opportuniste les contrats, est le fait qu’il dispose d’une triple asymétrie à son avantage, asymétrie d’expertise, d’information et de ressources. C’est lui qui en effet a les compétences et la maîtrise de l’information puisqu’il assure la gestion du service et dispose très souvent de ressources plus importantes que les autorités publiques avec lesquelles il contracte. Ce type de mécanisme, cette asymétrie d’informations va, notamment, donner lieu à ce que l’on appelle des phénomènes d’enchères agressives, c’est-à-dire que l’opérateur va volontairement soumettre au moment de l’appel d’offres une proposition très faible parce qu’il sait qu’il va pouvoir, une fois le contrat signé, en renégocier les termes. On risque donc de sélectionner non le meilleur candidat mais le plus confiant dans sa capacité à renégocier le service ex-post.

L’opportunisme n’est pas pour autant l’apanage des opérateurs privés, des comportements opportunistes qui peuvent être mis en place par la partie publique. Des travaux empiriques récents menés en France dans le secteur du stationnement montrent que les contrats sont souvent renégociés à l’approche des élections et donc ici, on voit bien le comportement opportuniste puisque ces renégociations peuvent entraîner des surcoûts qui ne seront pas, finalement, supportés par l’équipe publique en place, mais en partie transférés à la charge des administrations futures.

Y-a-t-il une vision positive à la renégociation ?

En fait, les contrats publics, les contrats de délégation de service public sont souvent des contrats longs qui peuvent durer 3, 4, 5 ans mais il est également fréquent que l’on trouve des contrats de 10, voire 20 ou 30 ans. Il est donc quasiment inévitable d’être confronté à un moment ou à un autre à des événements non prévus dans le cadre de ces contrats. C’est ce que l’on appelle des contrats incomplets, qu’il est donc indispensable et même nécessaire de pouvoir les renégocier.

Si l’on prend l’exemple du stationnement, où les contrats de concession durent en général une trentaine d’années, il a bien fallu renégocier à un moment pour pouvoir procéder à des améliorations techniques comme la possibilité de paiement direct en carte bleue. Il a fallu renégocier les contrats pour permettre au citoyen d’avoir un service de meilleure qualité. La renégociation n’est donc pas forcément négative.

Que peut-on en conclure ?

Ce qui apparaît dans des travaux académiques récents c’est qu’il semblerait exister finalement un taux de renégociation optimal. Ne pas renégocier un contrat n’est pas une bonne chose et trop renégocier un contrat n’en est pas une non plus, ce qui conforte bien l’idée que, finalement, un contrat doit réussir à être à la fois suffisamment rigide pour engager réellement les parties contractantes et ainsi sécuriser la relation mais, dans le même temps suffisamment souple pour permettre de s’adapter aux évolutions inévitables de l’environnement économique.

Comment faire pour encadrer le processus ?

Les renégociations des contrats publics sont finalement très souvent souhaitables pour une adaptation à l’environnement économique, ce qui pourrait conduire à penser qu’il est opportun de mettre en place des contrats assez flexibles pouvant facilement se renégocier par la suite mais présentant le risque, si le contrat est trop flexible, d’induire des comportements opportunistes de la part des parties contractantes, qui essaieront  de tirer à leur avantage les conditions contractuelles dans le cadre des renégociations. En réalité, pour que ces renégociations soient positives, il y a deux conditions essentielles :

• La première est la nécessaire expertise des autorités publiques, qui doivent comprendre l’information qui leur est fournie par les délégataires, de manière à avoir une vision globale des enjeux techniques et économiques associés à la gestion de ces contrats. Cette expertise est indispensable pour le suivi des contrats et des négociations entre la partie publique et l’opérateur privé se fasse de manière équilibrée.
• Le deuxième aspect essentiel est le besoin de transparence, qui permet de s’assurer du respect de deux principes essentiels :
  • Le principe de l’égalité de traitement : il ne doit y avoir aucune discrimination possible au cours des étapes de la procédure dans le principe d’accès à l’information Si cette transparence elle est coûteuse à court terme à la fois pour la puissance publique et pour les entreprises puisqu’il faut rendre les informations disponibles, ces coûts immédiats pourraient être plus compensés par des bénéfices. Les bénéfices de la transparence sont de deux natures :
  • Tout d’abord la transparence renforce l’effet concurrentiel. Si l’information est disponible et plus largement diffusée, davantage d’entreprises vont répondre à des appels d’offres, ce qui et on va améliorer l’efficacité de la commande publique.

D’autre part la transparence va finalement permettre de discipliner à la fois les opérateurs privés et la puissance publique. En effet, si l’on permet au citoyen de pouvoir assurer le contrôle de la manière dont sont attribués et renégociés les contrats, cela va agir finalement comme une incitation aux bonnes pratiques, et limiter les comportements opportunistes à la fois des opérateurs privés et de la puissance publique. C’est aujourd’hui la direction qui est prise par les nouvelles directives (DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32014L0024

Concession : DIRECTIVE 2014/23/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0023

• Donc les directives européennes de 2014 considèrent qu’il est nécessaire de donner plus de place à la négociation des contrats et à leur renégociation. Toutefois, si l’on veut que ces possibilités de renégociation soient efficaces, il est indispensable que cela s’accompagne par de davantage de compétences et davantage de transparence. C’est exactement le message communiqué par Stéphane Saussier et Jean Tirole dans une note récente rédigée par le Conseil d’Analyse Economique (CAE) en avril 2015. (Renforcer l’efficacité de la commande publique)